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Marchés publics et Concessions/DSP

ACTUALITÉS DE LA COMMANDE PUBLIQUE MAJ Décembre 2022

Les seuils de procédures formalisées pour les marchés publics au 1er janvier 2022

Tous les deux ans, les seuils des contrats de la commande publique sont révisés en fonction des fluctuations des cours monétaires.

Les seuils de procédure formalisée ont été revus à la hausse au 1er janvier 2022 :

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Le seuil de transmission des marchés publics au contrôle de légalité

Le seuil de transmission est le montant à partir duquel les marchés publics passés par les collectivités territoriales et leurs établissements publics doivent être transmis au représentant de l’État ou à son représentant dans le département pour l’exercice du contrôle de légalité.

Le décret n° 2019-1375 a modifié l’article D.2131-5-1 du CGCT pour aligner automatiquement le seuil de transmission des marchés publics au seuil de procédure formalisée applicable aux marchés de fournitures et de services des pouvoirs adjudicateurs.

Ainsi, à compter du 1er janvier 2022, les marchés publics dont le montant est au moins égal à 215 000 € HT doivent être transmis.
  • En cas de marché alloti, si l’ensemble des lots atteint ce seuil, tous les lots doivent être transmis au contrôle de légalité.
    Les marchés d’un montant égal ou supérieur au seuil de transmission doivent être transmis dans un délai de quinze jours à compter de leur signature pour être exécutoires.
    Le défaut de transmission de ces marchés prive le marché de caractère exécutoire et par conséquent le marché ne peut être notifié au titulaire pour exécution des prestations commandées.
    De même, toutes les modifications (avenants) aux marchés soumis à la transmission, sans exception, sont nécessairement transmis avant d’être notifiés aux titulaires puis exécutés.
  • Cas des contrats de concession, dont les délégations de service public, et leurs modifications (avenants)
    Ils sont transmissibles au contrôle de légalité sans aucune condition de seuil.

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Respect des principes de la République

La loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République a créé en son article 5 un nouveau déféré-suspension à la disposition des préfets qui peuvent désormais demander la suspension de l’exécution d’un acte d’une collectivité qui porterait gravement atteinte aux principes de laïcité et de neutralité des services publics (art. L.2131-6 et L.3132-1 du CGCT).

Après une saisine par le Préfet, il appartient au juge de décider la suspension ou non de la décision attaquée.

S’agissant des contrats entrant dans le domaine de la commande publique, cette même loi a introduit de nouvelles obligations.

L’égalité des usagers devant le service public et le respect des principes de laïcité et de neutralité du service public}

Les contrats de la commande publique ayant pour objet l’exécution d’un service public, doivent comprendre des clauses rappelant les obligations d’égalité des usagers devant le service public et le respect des principes de laïcité et de neutralité du service public prévues au II de l’article 1er de la loi précitée. Il revient dès lors aux autorités contractantes, de déterminer, contrat par contrat, si l’objet emporte ou non, participation à une mission de service public et d’en tirer les conséquences en insérant, le cas échéant, les clauses dédiées à la garantie des principes de la République.

En particulier, toute personne relevant de l’autorité hiérarchique ou du pouvoir de direction du titulaire du contrat et participant à l’exécution du service public, ou toute autre personne à laquelle est confiée pour partie l’exécution du service public, doit s’abstenir de manifester ses opinions politiques ou religieuses, traiter de façon égale les personnes et respecter leur liberté de conscience et leur dignité.
Les clauses du contrat doivent également préciser les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements constatés.

Les délais d’application

Ces dispositions s’appliquent aux contrats de commande publique pour toutes les consultations désormais engagées.
Les contrats en cours à la date de la publication de la présente loi doivent avoir été modifiés, en tant que de besoin, pour se conformer aux obligations susmentionnées. Le délai imparti pour exécuter ladite modification était d’un an à compter du 25 août 2021.

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Dispositions relatives aux accords-cadres

Le décret n°2011-1111 du 23 août 2021 a apporté des modifications aux dispositions du Code de la commande publique concernant les accords-cadres. Ainsi, ce décret a supprimé à compter du 1er janvier 2022, la possibilité de conclure des accords-cadres sans maximum.

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Avis de Publicité

L’arrêté du 26 juillet 2021 modifiant l’annexe de l’arrêté du 12 février 2020 (qui fixe un modèle d’avis pour la passation des marchés publics répondant à un besoin d’une valeur estimée entre 90 000€ hors taxe et les seuils de procédure formalisée – NOR : ECOM2122325A) établit un nouveau modèle d’avis de passation des marchés.

Il est entré en vigueur au 1er janvier 2022 pour répondre à un besoin estimé entre 90 000 € HT et les seuils de procédure formalisée (procédure adaptée). Il comporte notamment une nouvelle rubrique consacrée aux conditions de participation telles qu’énoncées à l’article R.2142-1 du CCP. Par ailleurs, lorsque la consultation porte sur une réservation de tout ou partie d’un marché, le champ concerné devra désormais être obligatoirement renseigné.

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Procédure sans publicité ni mise en concurrence préalables pour les achats innovants

Le décret n° 2021-1634 du 13 décembre 2021 relatif aux achats innovants et portant diverses autres dispositions en matière de commande publique publié au JO du 15 décembre 2021 a pérennisé au nouvel article R. 2122-9-1 du code de la commande publique, le dispositif mis en place à titre expérimental pour une durée de trois ans par le décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018

Il permet à l’acheteur de passer, sans publicité ni mise en concurrence préalables, des marchés de travaux, fournitures ou services innovants de moins de 100 000 euros HT.

Ces dispositions sont également applicables aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros HT pour des fournitures ou des services innovants ou à 100 000 euros HT pour des travaux innovants, à la condition que la valeur de l’ensemble des lots concernés n’excède pas 20 % du montant total du marché.

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La Loi pour l’accélération et la simplification de l’action publique (ASAP) et la Commande Publique

La Loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 pour l’accélération et la simplification de l’action publique « dite loi ASAP » a modifié le droit de la commande publique. Voici les principaux impacts en matière de commande publique :
 

  • Exclusion de certains marchés de services juridiques des procédures de publicité et mise en concurrence (art. 140).
    L’article L.2112-5 du CCP est de fait modifié. Est ajouté à la liste des services juridiques non soumis aux règles de passation des marchés publics, les marchés ayant pour objet « la représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’une procédure juridictionnelle ». Ainsi l’acheteur public peut choisir son avocat sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les besoins concernent des prestations de services de représentation juridique, ainsi que des services de consultation juridique en cas de forte probabilité d’un contentieux, et ce, sans considération de montant.

Pour les autres services juridiques, il peut également faire ce choix librement, mais dans la limite d’un montant de 40 000 € HT (article L.2512-5 et R.2123-1 et suivants du CCP).

  • Dispense de publicité et de mise en concurrence préalables justifiée par « un motif d’intérêt général » (art. 131).
    Les articles L.2122-1 et L.2322-1 du CCP s’agissant des hypothèses qui justifient que certains marchés puissent être conclus sans publicité ni mise en concurrence sont complétés. Jusqu’alors les hypothèses étaient limitées aux situations dans lesquelles, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur notamment en raison de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de l’objet ou de la valeur estimée du marché. Cette liste est complétée par la situation dans laquelle le respect d’une telle procédure serait manifestement contraire à un « motif d’intérêt général ».

Attention, cette disposition applicable aux marchés publics et concessions ne permet pas aux acheteurs de déterminer par eux-mêmes d’éventuels nouveaux cas de dispense de publicité et de mise en concurrence. Ceux-ci restent à définir dans le cadre d’un décret en Conseil d’État à venir. De plus, ces mesures d’application devront être suffisamment précises et proportionnées afin de respecter les exigences constitutionnelles et ne pourront, en tout état de cause, concerner que les marchés non couverts, en raison de leur objet ou de leur montant, par les directives européennes.

En cas de contentieux, le juge appréciera souverainement le motif d’intérêt général justifiant le recours à une telle procédure.

  • Protection des entreprises en redressement judiciaire (art. 131) Les mesures la protection des entreprises en redressement judiciaire sont pérennisées. Ces dernières ont la possibilité de candidater aux contrats de commande publique dès lors qu’elles bénéficient d’un plan de redressement (article L.2141-3 et L.3123-3 du CCP). Elles interdisent aux autorités concédantes de résilier un marché ou une concession au seul motif que l’opérateur économique est placé en redressement judiciaire (article L.2195-4 et L.3136-4 du CCP).
  • Accès des PME aux marchés globaux (art. 131)
    Désormais une part minimale devra être confiée aux PME ou artisans par les titulaires des marchés globaux (article L.2171-8 du CCP).
  • Assouplissement du dispositif de réservation des marchés publics (art. 141)
    Un assouplissement du dispositif de réservation des marchés publics permet aux acheteurs de réserver un même marché ou un même lot à la fois aux entreprises adaptées, aux établissements et services d’aide par le travail et aux structures d’insertion par l’activité économique.

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Le développement durable et l’achat public responsable

  • Le Code de la commande publique (CCP) consacre un article à l’obligation de développement durable dans les marchés et concessions (Article L.2111-1 et L.3111-1 du CCP). La commande publique est un levier pour mettre en œuvre les politiques publiques en matière de protection de l’environnement. Il revient aux acheteurs publics, vous devez d’inscrire désormais leur politique d’achat dans cette démarche.
  • Les nouveaux Cahiers des clauses administratives générales (CCAG) introduisent une plus grande prise en compte des préoccupations sociales et environnementales. Ils imposent notamment que les documents du marché (CCAP, CCTP , etc.) contiennent et précisent les obligations en matière environnementale qui pèseront sur les titulaires. Des clauses environnementales sont introduites pour fixer des obligations en matière de transport, d’emballage ou de gestion des déchets et le principe de pénalités est prévu en cas de manquement du titulaire à ces obligations.
  • L’économie circulaire dans la commande publique vise une logique d’achat ayant pour objectif de contribuer à la production de biens de manière durable en limitant la consommation et les gaspillages de ressources (matières premières, eau, énergie…) ainsi que la production de déchets.
    Le principe de l’achat responsable est l’obligation de prendre en compte des objectifs de développement durable dans les besoins

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Liste non exhaustive de textes en vigueur permettant aux acheteurs publics d’assurer leurs responsabilités environnementale, sociale et économique en favorisant l’emploi, l’environnement et la santé

  • La loi Climat et Résilience n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite loi « Climat et Résilience ») inclut dans ses dispositions plusieurs mesures destinées à mieux prendre en compte le développement durable lors de la passation et l’exécution des contrats de commande publique (articles 35, 36 et 39).
    Ainsi, l’article L.2111-3 du CCP qui renforce les dispositions concernant le schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPACER) et contribue à la promotion d’une économie circulaire a été modifié. Il doit être adopté lorsque le montant total annuel des achats est supérieur à 50 millions d’euros, seuil fixé par le décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique pris en application de l’article 35 de ladite loi (D.2111-3 du CCP). Cette mesure est en vigueur au 1er janvier 2023.

D’autres dispositions rendent obligatoire la prise en compte du développement durable à toutes les étapes d’un marché et bien au-delà de la simple définition du besoin. Elles entreront en vigueur au plus tard le 22 août 2026 (date pouvant être modifiée par décret) et concernent :
- la prise en compte des objectifs de développement durable dans les spécifications techniques ;
- la prise en compte des caractéristiques environnementales de l’offre dans les critères d’attribution ;
- la prise en compte obligatoire de l’environnement dans les conditions d’exécution ;
- la prise en compte de considérations relatives au domaine social ou à l’emploi dans les conditions d’exécution pour les marchés et concessions formalisés

Bien entendu, les acheteurs ont d’ores et déjà la possibilité de mettre en œuvre ces dispositions à forts enjeux.

  • La loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire, dite « Agec » introduit une série de dispositions en faveur d’une commande publique exemplaire, afin notamment d’accroître la part des achats issus de l’économie circulaire et la prise en compte des externalités environnementales pour favoriser le réemploi et la réutilisation ainsi que l’économie de fonctionnalité et servicielle dans le cadre de la lutte contre le gaspillage.

- Son article 55 prévoit qu’à compter du 1re janvier 2021 et sauf impossibilité manifeste, pour réduire la consommation de plastiques à usage unique et la production de déchets, les achats publics doivent obligatoirement inclure dans les cahiers des charges des clauses ou des critères utiles relatifs à l’économie circulaire ;

- Son article 56 a introduit l’article L.2172-5 au CCP et prévoit que les constructions reconditionnées ne peuvent être exclues pour les achats de constructions temporaires ;

- Son article 57 complète l’article L.224-13 du CGCT et prévoit l’obligation de permettre, par contrat ou par convention, aux personnes morales relevant de l’économie sociale, solidaire et circulaire qui en font la demande d’utiliser les déchetteries communales comme lieux de récupération ponctuelle et de retraitement d’objets en bon état ou réparables ;

- Son article 58 a prévu qu’à compter du 1er janvier 2021, les biens acquis annuellement par les collectivités territoriales et leurs groupements sont issus du réemploi ou de la réutilisation ou intègrent de matières recyclées dans des proportions fixées par type de produits. Le décret n° 2021-254 du 9 mars 2021 a été pris en application dudit article.

Hyperlien concernant la Notice explicative consacrée aux biens issus du réemploi ou de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées (art. 58)
https://www.ecologie.gouv.fr/sites/default/files/Notice%20explicative%20DCE%202021-254%20art%2058.pdf

- Son article 59 prévoit que la commande publique tient compte notamment de la performance environnementale des produits, en particulier de leur caractère biosourcé ;

- Son article 60 a introduit l’article L.2172-6 au CCP qui porte sur l’acquisition des pneumatiques rechapés.

  • Les articles R.2152-9 et R.2152-10 du Code de la Commande Publique disposent déjà que les acheteurs peuvent recourir au critère d’attribution du coût, approche globale fondée sur le « coût du cycle de vie ». Les coûts supportés sont ainsi pris en compte de manière complète, c’est-à-dire qu’est pris enc compte, tout ou partie des coûts imputables à un produit, à un service ou à un ouvrage tout au long de son cycle de vie (coûts de maintenance, d’utilisation, des externalités environnementales et coûts/gains liés à la fin de vie du produit ou de l’ouvrage : recyclage, démantèlement, réutilisation, valorisation des déchets etc).
  • L’ordonnance n° 2021-1490 du 17 novembre 2021 portant transposition de la directive 2019/1161 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 modifiant la directive 2009/33/CE relative à la promotion de véhicules de transport routier propres et économes en énergie introduit des obligations de verdissement des flottes de véhicules.
    Les dispositions des articles L.224-7 et L.224-8 du code l’environnement, dans leur rédaction issue de l’ordonnance sont applicables aux marchés publics et aux contrats de concession. Ils disposent que les collectivités qui gèrent directement ou indirectement un parc des véhicules doivent selon les dates et une proportion qu’ils fixent renouveler leur parc pour des véhicules à faibles émissions.
  • La loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous « dite loi EGAlim » (article 24) impose dans les marchés de restauration collective (cantines scolaires notamment), que 50 % au moins des produits utilisés soient « sous signes » de qualité et d’origine, dont au moins 20 % issus de l’agriculture biologique au 1er janvier 2022.
Plateforme gouvernementale « macantine »
[https://agriculture.gouv.fr/ma-cantine-la-plateforme-gouvernementale-dediee-aux-gestionnaires-de-cantines]
Guides Egalim de l’achat public pour la restauration collective en gestion directe ; pour la restauration collective avec prestations de services :
https://medias.amf.asso.fr/upload/files/CNRC%20Guide%20acheteurs%20gestion%20directe%2011%202021.pdf
  • La loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte (article 8) vise à l’exemplarité des constructions publiques en matière de performance énergétique et environnementale
  • Le décret n° 2016-1821 du 21 décembre 2016 définit les exigences auxquelles doit satisfaire un bâtiment à énergie positive d’une part et un bâtiment à haute performance environnementale d’autre part.
  • L’arrêté du 10 avril 2017 relatif aux constructions à énergie positive et à haute performance environnementale sous maîtrise d’ouvrage de l’État, de ses établissements publics et des collectivités territoriales permet de mettre en œuvre les dispositions de l’article 8 de la loi précitée.